一、案例信息
提供单位：上海市司法局
案例标题：生育生活津贴比产假前的工资低，怎么办？
服务方式：上海12348公共法律服务热线咨询
发生日期：2021-8-4
案件类型：福利待遇纠纷
检索主题词：生育津贴、福利待遇
二、基本情况
马小姐目前怀孕7个月，对于生育待遇，马小姐想了解两方面事宜：1、在上海，对于怀孕7个月以上的女职工，每天是否可以给予1小时休息时间？2、如果公司没有按照马小姐的正常工资水平交纳社保造成生育津贴差距比较大，在上海是否可以要求不足差额？
平台律师告知马小姐，根据相关法律规定，上海女职工妊娠七个月以上的，应当给予每天工间休息一小时。已计发的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，由其生育或者流产时所在用人单位予以补差。本案中，马小姐应当获得每天工间一小时休息的福利待遇，对于公司按照低于本人产假前工资标准缴纳生育险导致其生育津贴产生巨大差距的问题，公司应当补足差额。
其一，《上海市女职工劳动保护办法》第十二条的规定，女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。本案中，马小姐的情况正好符合《上海市女职工劳动保护办法》第十二条的规定，公司应当给予其相应的福利保障。
其二，《社会保险法》第五十六条的规定，职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。《上海市人民政府关于贯彻实施<社会保险法>调整本市现行有关生育保险政策的通知》二、将《上海市城镇生育保险办法》中关于从业妇女生育生活津贴计发基数的规定调整为：（一）从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月所在用人单位上年度职工月平均工资。从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%的，按300%计发；低于本市上年度全市职工月平均工资60%的，按60%计发；但低于人力资源社会保障局规定的生育生活津贴最低标准的，按最低标准计发。（二）从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%以上的，高出部分由用人单位补差。（三）从业妇女生产或者流产前12个月内变动工作单位的，其月生育生活津贴按照其生产或流产前12个月内所工作的各用人单位上年度职工月平均工资的加权平均数计发。《妇女权益保障法》第二十七条的规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。《上海市女职工劳动保护办法》第六条的规定，各单位不得在女职工妊娠期、产期和哺乳期降低其基本工资；不得以女职工妊娠、生育和哺乳为由，解除其劳动合同。根据上述法条，综合司法实践，为保障妇女权益，按照上海市政策，2011年7月1日以后生育或者流产的女职工，已计发的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，由其生育或者流产时所在用人单位予以补差。本案中，马小姐将在2021年生育，符合2011年7月1日以后生育的女职工的条件，对于已计发的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，可以要求公司补足差额。公司不予理睬的，马小姐可以申请劳动仲裁。
三、案例提示
12348平台律师建议：依据《上海市女职工劳动保护办法》等相关法律法规的规定，女职工孕期及生产后的福利待遇应当得到保障和维护。本案中，马小姐根据其怀孕时间可以得到每天一个小时工间休息时间，其要求补足生育津贴的合理请求也应当得到满足。公司如果置之不理，建议马小姐拿起法律武器，维护自己合法权益。
