最近，在某宝和某鱼售卖平台上出现了不少写着“白衣天使钟南山”的兵人手办、模型的商品，附有图片和视频，售价大多售价为700元一件。开价贵的，甚至上千元，近万元。有些还有更具体的描述：“兵人是严格按照1比24 、1比18、1比6成比例来做的真实人物，关节可以活动……”在商品描述的那一栏里，有卖家还称这些手办模型是纪念版的，数量不多。
有记者试着联系了其中一名卖家，该名卖家表示，现在拍下明后天就可以发货。卖家还透露，订单量多，仓库有点忙不过来。
但是，“钟院士”如此畅销……他本人知道吗？
而当被问及这些模型是否获得过合法授权时，卖家坦言“没有”。
钟南山院士肖像做的玩偶手办，就这么被堂而皇之地放上电商平台上售卖，这是被允许的吗？这样尊重钟院士吗？
就此事记者致电淘宝官方客服反映上述情况，客服的回复是这并不在他们的管辖范围内：“这个商品也不属于违禁品，我们平台没有相关公告说不允许这种售卖。如果是关于侵权问题，这边尝试给您提供一个链接，填写后有我们专业部门的同事进行审核。”
对此很多网友都觉得看不下去啊：“这种私人自己做的且用途不明，好像不是很尊敬”、“对钟院士的尊敬更多是放在心里
这种东西更像玩具我觉得不太合适”。还有网友认为，有些商家抓商机的劲头有点过了……也有网友认为，喜欢、崇拜国内科研人员能成风气绝不是坏事，但是版权问题要跟上。
钟南山“手办”是否涉及侵权？谁可能会因此承担法律呢？
12348值班律师这么说。
问题一：售卖手办侵犯了钟院士的肖像权吗？
肖像权是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权为人格权的一部分，肖像权人对自己的肖像享有专有权，肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像。
在某些特定情况下，因社会公共利益，可未经肖像权人的同意而使用其肖像：比如，使用社会公众人物肖像；为宣传报道而使用参加游行集会、游园活动的人的肖像；为行使正当的舆论监督而使用公民的肖像；因通缉犯罪嫌疑人或报道已判决案件而使用罪犯的照片；为肖像权本人的利益而使用其照片；国家机关执行、适用法律而使用公民的肖像；作为证据而使用公民的肖像;为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人肖像。
显然，网上出现销售抗疫专家“钟南山”院士情况并不涵盖在上述情况内。
普通民众如果要表达对抗疫英雄的喜欢和崇拜之情，可以自行保留钟南山院士的照片供自己欣赏或者为了教育学习等目的在合理范围内使用其肖像。
我国的《民法通则》、《侵权责任法》、《民法总则》以及《民通意见》都规定了自然人享有肖像权。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民肖像权到侵害，公民要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。肖像权受到侵害，受害人有权要求侵权人停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。如果侵权人置之不理，公民可以向法院提起诉讼，要求法院强制侵权人停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失。除承担上述侵权责任外，肖像权人还有权要求精神损害赔偿。
在某宝和某鱼售卖平台上贩卖“白衣天使钟南山”的兵人手办、模型的商品的商家，系在未经钟南山本人同意的情况下，使用了其肖像制作兵人手办、模型商品，以营利为目的进行销售，完全符合构成肖像侵权应具备三个要件，即：
一是行为人使用了肖像人的肖像；
二是行为人使用肖像未经肖像人同意；
三是行为人使用肖像以营利为目的。
因此，以营利为目的，未经钟院士的同意，擅自销售其肖像的行为应属于侵权行为，需承担法律责任。
问题二：谁为售卖钟南山手办承担责任？
肖像权作为人格权中的一项具体人格权，在网络人格权侵权的案件中，侵权易引起连锁反应，通常会出现针对同一被侵权人存在多个侵权人的多方侵权行为。
《侵权责任法》第三十六条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这也就是法律规定的“避风港原则”。
在贩卖“白衣天使钟南山”的案例中，X宝、X鱼作为网络服务提供者，明知或者应当知道贩卖“白衣天使钟南山”的商家利用其网络服务侵害他人权益的情况，但没有及时采取措施，应当与“白衣天使钟南山”的贩卖侵权人承担连带侵权责任。
另根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。
精神损害的赔偿数额，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定予以确定。
问题三：购买者要一起“背锅”吗？
构成侵权需要同时满足四个条件：
1.侵权人有过错
2.侵权人实施了侵权行为
3.侵权造成了损害后果
4.侵权行为与损害后果有因果关系。
那么以此分析购买者是否构成侵权，如果基于喜爱、纪念等主观，并不存在侵权的故意和过失，所以不太认为是侵权行为。
但是这里要区分购买者的身份，比如购买者不是普通消费者，如果属于批发零售商的，律师认为应当需要对生产销售方是否经过钟南山院士本人同意尽到形式上的审查，否则就涉嫌共同侵权。
如果购买者购买手办，是为了做企业布置或者活动装饰，用这个手办来起到宣传效果，或者作为吸引流量的眼球的手段的，属于商业使用，构成共同侵权，承担连带责任。不过单纯用手办点缀经营场所较难认定为直接用于经营目的，区别于手办店、玩具店放置手办就是为了招揽顾客的经营目的。
同时，如果购买者对手办进行改装，做贬低、侮辱性使用的情况下，还有可能构成人格权侵权。
本期上海12348律师：
上海筑业律师事务所 周瑜
上海匡道律师事务所 朱双灵
上海申浩律师事务所 姚 禕
上海匡道律师事务所 朱双灵
上海华天城律师事务所 王碧韵
上海匡道律师事务所 朱双灵
