吴某、张某、吴某诉D单位、E单位人身损害赔偿纠纷案
【裁判摘要】
一、旅游服务机构及其导游对自然风险的防患意识应当高于游客，且负有保障游客安全的责任，应以游客安全第一为宗旨，依诚实信用原则并结合当时的具体情况对是否调整行程作出正确判断。导游不顾客观存在的危险，坚持带游客冒险游玩，致游客身处险境，并实际导致损害结果发生的，其所属的旅游服务机构应当承担相应的民事责任；游客遇险或者受到伤害后，相关旅游服务机构应当尽最大努力及时给予救助，旅游服务机构未尽到救助义务，导致损害结果扩大的，应当承担相应的民事责任；
二、树木折断致人损害的，除存在树木的所有人或管理人已尽到维护、管理义务，或者损害结果的发生系因不可抗力所致，或者受害人因自己的过错造成损害等三种情形外，树木的所有人或管理人应当承担赔偿责任；
三、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
原告：吴某0。
原告：张某1。
原告：吴某2。
被告：D单位。
法定代表人：徐勇，该公司经理。
被告：E单位。
法定代表人：康文兴，该公司经理。
原告吴某0、张某1、吴某2因与被告D单位、E单位发生人身损害赔偿纠纷，向福建省厦门市思明区人民法院提起诉讼。
原告吴某0、张某1、吴某2诉称：吴某0系本案受害人张渊之妻，张某1系张渊之女，吴某2系张渊之母。2005年5月5日，吴某0、张某1、张渊等17人参加了由被告D单位(以下简称康健旅行社)组织的牛姆林二日自驾游。进入牛姆林景区游览时天色变阴，原告一行建议导游调整行程，但导游坚持带队上山。不久下了暴雨，导游没有就近安排避雨，而是要求大家原路返回，致使张渊在返回的途中被一棵折断的马尾松砸伤，经医治无效死亡。康健旅行社负有保障游客安全的法定义务，其导游没有充分考虑天气情况和游客意见，谨慎、安全地安排行程，而是为完成任务，在极为不利的天气情况下坚持要求游客上山，其错误行为与事故的发生有重大的因果关系，故康健旅行社应当对张渊的死亡承担责任；被告E单位(以下简称牛姆林公司)应知天气、林木是影响旅游安全的重要因素，却未作任何防范，且在事故发生后连最基本的救护手段都不能提供，延误了最佳救治时机，亦应对张渊的死亡承担责任。请求判令二被告连带赔偿原告方丧葬费9510元、被抚养人生活费 161 085元、死亡补偿费288 860元、误工费9654．8元、交通费2406元，并支付精神损害抚慰金10万元。
原告吴某0、张某1、吴某2提交以下证据：
1．《国内旅游组团合同》、牛姆林二日游成员名单、牛姆林生态旅游区旅游人数确认单、未收款确认单、收款收据，用以证明原告方与被告康健旅行社、牛姆林公司之间存在旅游服务合同关系及案发当时原告方和被害人等一行人在被告方组织下进入牛姆林景区旅游的事实；
2．永春县气象局5月1日的天气报告、泉州市气象台5月4日的天气预报、泉州市气象台5月5日的天气公报，用以证明案发前被告康健旅行社、牛姆林公司应当了解天气情况，同时证明案发当时的天气状况；
3．证人苏赞龙、韩雄、龙凤的证言，用以证明导游不顾恶劣天气，坚持带游客冒险进入林区，致使被害人张渊被折断的马尾松砸伤，事故发生后牛姆林公司没有及时施救的事实；
4．景区告示照片，告示内容是“暴风雨期间严禁进入林区”，用以证明被告康健旅行社、牛姆林公司应当知道暴雨天气不应带游客进入林区；
5．厦门市公证处于2005年6月7日出具的公证书，内容是对事故现场进行证据保全；
6.浙江省仙居县福应街道学后居委会证明、浙江省仙居县公安局白塔派出所证明，用以证明原告吴某2的居民身份及其生育二个子女的事实；
7．案发后原告方为处理善后事务支出交通费用的票据(其中出租车费用1200元、通行费及汽油费1206元)。
被告康健旅行社辩称：原告吴某0、张某1及被害人张渊参加的是自驾游，康健旅行社未提供全陪导游服务，为原告提供导游服务的是牛姆林公司的导游，康健旅行社对于事故的发生没有过错，亦无违反合同义务的行为，不应承担任何责任。请求驳回原告方对康健旅行社的诉讼请求。
被告康健旅行社未提供证据。
被告牛姆林公司辩称：案发当时，不可预测的飑线导致大树折断，砸伤受害人张渊致其死亡，该事件的发生属不可抗力；被风吹断的马尾松原本长势良好，牛姆林公司对该树木的管理没有瑕疵，故对事件的发生没有过错；事件发生后，牛姆林公司对被害人的救护措施并无不当。请求依法裁判。
被告牛姆林公司提交以下证据：
1．福建省旅游局闽旅综(2005)43号文件《永春牛姆林旅游区“5．5”事件核查情况汇报》(以下简称《核查情况汇报》)，用以证明福建省旅游局已认定“当时永春遭受到50年来未遇的强对流天气(飑线)袭击”、“该起事件为自然灾害所致”；
2．永春县气象局《关于5月4日的天气预报和5月5日的天气实况》，用以证明 5月5日从14时10分开始，永春自西向东受飑线影响，出现了强雷暴、大风、大雨等强对流天气；
3．案发现场照片9张，用以证明案发现场马尾松长势健康、良好。
4．旅游区(点)质量等级的划分与评定、医师资格证书、与天湖山医院签订的医疗协议、永春牛姆林生态旅游区安全应急救援预案，用以证明牛姆林景区属AAAA级景区，牛姆林公司已建立紧急救援体系，设有专职医务人员，且已建立了详尽的规章制度。
厦门市思明区人民法院经审理查明：
2005年5月5日，原告吴某0、张某1与受害人张渊等17人参加了由被告康健旅行社组织的牛姆林二日自驾游。当日 13时45分左右，被告牛姆林公司的导游带吴某0、张某1、张渊等一行人进入牛姆林景区。当时天色阴沉，有人提出可能会下雨，建议导游调整行程，先就近游玩，次日再进入林区，但导游称即使下雨也不会持续很长时间，坚持带一行人进入林区。进入迎宾大道后，天色更加阴沉，有人再次建议导游不要前行，但导游借了雨具后仍要求大家继续往林区走。不久即开始刮风，并下起大雨，导游称往回走有一茶馆可以避雨，一行人便折回原路。14时7分，行至距迎宾大道入口约300米处，张渊被一棵折断的马尾松砸伤倒地。张渊受伤后，同伴立即联系急救中心及景区工作人员实施救援。一段时间后，景区工作人员抬来一张桌子，将张渊抬到牛姆林广场，后又从广场运至停车场。在救护车到来之前，景区工作人员打电话联络景区医生进行救治，但景区的医生始终没有出现，现场未采取任何急救措施。救护车约于15时赶到，15时30分将张渊送到医院，经抢救无效，张渊于当日下午死亡。经法医鉴定，张渊系生前被树干砸压致严重的颅脑损伤和血气胸而死亡。牛姆林公司已于案发后支付给张渊亲属2万元、丧葬费2872．2元。
另查明：永春县气象局于2005年5月 1日发布天气预报，内容为5月5日至6日有中到大雨天气，局部有大到暴雨。泉州市气象台5月4日发布天气预报为多云转雷阵雨。永春县气象局2005年6月29日出具的《关于5月4日的天气预报和5月 5日的天气实况》证实，5月4日的天气预报为多云到阴，午后到夜里有阵雨或雷阵雨。
又查明：2002年10月20日，被告牛姆林公司与天湖山医院签订《协议书》，约定：当遇到较大病患及意外，牛姆林公司安排在景区的医务人员无法医治时，天湖山医院愿意在力所能及的情况下协助医治。郭清城系牛姆林公司安排在景区的医生。 2005年4月10日，牛姆林公司制定景区安全应急救援预案，其中“重特大伤亡事件应急处理”规定：因交通、火灾、水灾、经营设施、自然灾害等引发重特大伤亡事件，应急救援领导小组接到报告后，应立即组织医务人员和抢险人员，配备必要的抢险救助设备设施(如担架、药械等)进行现场施救和抬救，同时联系120救护中心和天湖山医院救护中心派出救护车和救护人员进行抢救。
本案的争议焦点是：1．被告康健旅行社对于被害人张渊的死亡应否承担责任； 2．被告牛姆林公司对于张渊的死亡应否承担责任；3．损害赔偿金额应如何确定。
厦门市思明区人民法院认为：
关于被告康健旅行社对被害人张渊的死亡应否承担责任的问题。康健旅行社与原告吴某0、张某1及张渊等人建立了旅游服务合同关系，在合同责任与侵权责任竞合的情况下，原告方可选择要求对方承担违约责任或侵权责任。现原告方选择了侵权之诉，以康健旅行社、牛姆林公司为被告，主体适格。原告方认为被告康健旅行社违反保障游客安全义务，应对康健旅行社具有过错承担举证责任。现原告方已举证证明在天气预报有雨、下雨征兆明显、游客多次建议次日再进入林区的情况下，导游却坚持带游客冒险进入林区。导游对恶劣天气的防患意识应当高于游客，且负有保障游客安全的责任，应以游客安全第一为宗旨，依诚实信用原则并结合当时的天气情况对是否调整行程作出正确判断。本案中，导游不顾恶劣天气的影响，坚持带游客冒险进入林区的错误行为，导致游客处于遭受风雨困扰的险境，并实际导致张渊被折断的马尾松砸伤致死，其主观上具有过错。根据原告等人与康健旅行社签订的《国内旅游组团合同》，康健旅行社应为原告等一行游人提供导游服务。康健旅行社承诺提供优秀导游服务，在其未安排全陪导游的情况下，本案导游既代表牛姆林公司也代表康健旅行社，故康健旅行社对于张渊的死亡也具有过错，应当承担相应的民事责任。
关于被告牛姆林公司对于被害人张渊的死亡应否承担责任的问题。首先，在气象部门5月1日、5月4日发布的天气预报内容不一致的情况下，依生活经验应以5月4日的天气预报为准。证据显示，根据气象部门5月4日发布的天气预报，5月5日永春的天气是多云转雷阵雨。本案导游作为牛姆林公司的代表，在天气预报有雨，当时天色阴沉、下雨征兆明显的情况下，坚持带游客冒险进入林区，其行为具有明显过错，故牛姆林公司对此亦有过错。其次，牛姆林公司对马尾松折断导致张渊被砸伤致死具有过错。牛姆林公司辩称：马尾松折断系受飑线影响，其对马尾松无管理瑕疵，事件的发生属不可抗力。原告吴某0、张某1、吴某2认为：根据现有证据，张渊在飑线出现前已被砸伤，马尾松折断并非受飑线影响，牛姆林公司庭前提交的《核查情况汇报》与当庭提交的原件措辞不一致，且带有明显的倾向性，故对其内容不予认可；原告方提供的照片显示，折断的马尾松顶端是秃的，从中心开始向外朽烂，说明牛姆林公司对折断的马尾松疏于管理，该公司关于事件的发生属不可抗力的抗辩理由不能成立。法院认为，树木折断致人损害的，除树木的所有人或管理人已尽到维护、管理义务，或者损害结果的发生系因不可抗力所致，或者受害人因自己的过错造成损害等三种情形外，树木的所有人或管理人应当承担赔偿责任。牛姆林公司作为本案中折断的马尾松的管理人，只有提供证据证明具有前述免责事由，才能依法免除其赔偿责任。根据本案证据，泉州市气象台气象报告表明飑线的出现时间为14时25分，永春气象台的气象报告表明从14时10分开始永春自西向东受飑线影响，而张渊被马尾松砸伤的时间是14时7分。即便确定 14时10分飑线出现，张渊也是在飑线出现前受伤。可见《核查情况汇报》关于“当时永春遭受到50年来未遇的强对流天气(飑线)袭击”、“该起事件为自然灾害所致”的观点不符合事实，牛姆林公司提供的证据不足以证明马尾松折断系飑线所致。牛姆林公司从事的是以林区观光为内容的经营性活动，该公司既是旅游项目经营者，又是景区树木的管理者，负有保障游客安全的义务，应当对于景区树木给予更加谨慎的管理和注意。根据原告方提供的照片，折断的马尾松顶端是秃的，从中心开始向外朽烂，牛姆林公司亦承认该树曾有树枝折断的情况发生。鉴此，牛姆林公司本应对该树给予特别的注意，采取必要的防护加固或砍伐等措施，防止危险的发生。若采取防范措施需经有关部门批准，亦应及时按规定报批后进行，而不能借此消极对待。现牛姆林公司未能提供证据证明其已对该马尾松采取必要的防范措施，其提供的证据不足以证明该马尾松折断系不可抗力引起，亦不能证明张渊本人对于事故的发生具有过错，故对其免责抗辩不予采纳，牛姆林公司应对其管理的马尾松折断砸伤张渊致死承担相应的民事责任。第三，牛姆林公司在事故发生后救助不力，导致损失扩大。游客受伤后，牛姆林公司负有以最大努力加以救助的义务。牛姆林公司是否尽到救助义务应审查其在事故发生后的实际行动，而不是审查其相关规章制度是否完善。虽然牛姆林公司的安全应急救援预案规定“应立即组织医务人员和抢险人员，配备必要的抢险救助设备设施(如担架、药械等)进行现场施救和抬救”，但张渊受伤后，同伴立即打电话联系景区工作人员救助，一段时间后(原告方证人称20-30分钟，牛姆林公司称不足10分钟)，景区工作人员才抬来一张桌子。在救护车到来之前，景区工作人员联系景区医生施救，但景区医生始终没有出现，现场未采取任何急救措施。牛姆林公司只采取抬救措施，而未提供担架、专业医师进行现场施救，违反了自己制定的规定，没有尽到救助义务。牛姆林公司虽已与天湖山医院签订医疗协议建立紧急救援体系，但救护车在报警后近一小时才到达，不符合紧急救援的要求。牛姆林公司关于因张渊的伤情严重，常规措施不足以抢救才未进行现场施救，为了抢时间才以桌子代替担架，恶劣天气严重阻碍了救护车的通行的抗辩理由不充分，不予采纳。牛姆林公司在张渊受伤后，并未尽到最大救助努力，导致损害后果进一步扩大，应承担相应的民事责任。
关于损害赔偿金额应如何确定的问题。原告吴某0、张某1、吴某2请求的赔偿范围是：丧葬费9510元“585元×6个月)；被扶养人生活费161 085元，其中张某1的生活费53 695元(10 739元×10年÷2人)、吴某2的生活费107 390元(10 739元×20年÷2人)；死亡补偿费288 860元(14 443元×20年)；误工费9654．8元；交通费2406元；精神损害抚慰金10万元。被告康健旅行社对原告主张的计算标准无异议。被告牛姆林公司对原告主张的计算标准亦无异议，但认为：原告方不能证明吴某2系居民且只有二个子女；误工费应以二人计算为合理；交通费中既有自驾车费用又有乘出租车费用不合理；最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定死亡赔偿金属于精神损害抚慰金，故不应将死亡赔偿金和精神损害抚慰金重复计算；事件发生后被害人亲属前往牛姆林，相关费用均由牛姆林公司支出，即使牛姆林公司应承担责任，亦应予以扣除。法院认为，案发后，原告方亲属五人赴永春是合理的，误工费按五人计算合计9654．8元应当予以确认；交通费中出租车的费用1200元不合理，酌定以200元计，自驾车通行费及汽油费1206元合理，故交通费用应为1406元；牛姆林公司已经支付原告方2万元及丧葬费2872．2元的事实应予确认；原告方提交的医疗费单据的真实性亦应予以确认；根据本案证据，吴某2的居民身份及其生育二个子女的事实可以确认；两被告对原告方的计算标准均无异议，法院亦予以确认。据此标准，原告方要求赔偿丧葬费9510元、被扶养人生活费161 085元、死亡补偿费288 860元是合理的，予以支持；最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定存在冲突，应以后者为准，在张渊因伤死亡的情形下，原告请求在死亡赔偿金以外给付精神损害抚慰金合法，予以支持，金额酌定为8万元；牛姆林公司已支付给原告方的2万元及已支付的丧葬费 2872．2元，应予以抵扣；考虑到本次事件主要系因牛姆林公司未尽相关义务引起，案发后所发生的餐饮、住宿、医疗等费用本应由牛姆林公司承担，且上述费用不属本案的赔偿范围，故牛姆林公司关于将已经支付的餐饮、住宿、医疗等费用进行抵扣的主张不予支持。据此，原告应获得赔偿的项目有：丧葬费9510元、被扶养人生活费161 085元、死亡补偿费288 860元、误工费 9654．8元、交通费1406元、精神损害抚慰金8万元，合计550 515．8元。......
