【2005年第3期】上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密案
公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
被告人：周某0。2003年4月16日被逮捕。
被告人：陈某1。2003年4月16日被逮捕。
被告人：陶某2。2003年4月16日被逮捕。
被告人周某0、陈某1、陶某2侵犯商业秘密案由上海市人民检察院第二分院于2003年8月29日向上海市第二中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：2000年10月，被告人周某0明知“刺孔型干爽网面”的生产技术和设备是上海亚恒网面材料有限公司(以下简称亚恒公司)的商业秘密，仍违反该公司有关保守商业秘密的要求，与被告人陈某1共同商议，利用周某0掌握的“刺孔型干爽网面”的生产技术和设备的信息，由陈某1注册成立宁波市江北伟隆网面材料有限公司(以下简称伟隆公司)，生产与亚恒公司相同的“刺孔型干爽网面”。同年年底至2001年4月期间，周某0向伟隆公司提供了亚恒公司研制的“刺孔型干爽网面”模片样品，并通过他人加工复制。同时，周某0又伙同陈某1、被告人陶某2等人，先后赴浙江的海宁万方轻工机械有限公司(以下简称万方公司)、湖州杰森实业有限公司液压机床厂(以下简称杰森机床厂)；分别订购了与亚恒公司相同的主要生产设备YH-600型压花机2台、FQH-600型分切机1台、YY32-50A型四柱液压机1台。陶某2明知“刺孔型干爽网面”的生产技术和设备是亚恒公司的商业秘密，仍违反该公司有关保守商业秘密的要求，利用其掌握的该公司专有生产技术负责验收，对压花机、分切机等生产设备进行安装、调试、检测。2001年7月至2003年3月24日期间，伟隆公司利用亚恒公司的商业秘密，生产与该公司相同的“刺孔型干爽网面”，并以低价销售给天津依依卫生用品厂等多家单位，产品销售量共计101．705吨，获利20万余元。致使亚恒公司的同期销售量减少96．495吨，直接损失达108万余元。
公诉机关认为，被告人周某0、陈某1、陶某2的上述行为均已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二百一十九条第一款第(三)项和第二款之规定，且造成特别严重的后果，应以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。
被告人周某0辩称：当时不知道什么叫商业秘密，也没有侵犯亚恒公司的商业秘密。
被告人周某0的辩护人提出：亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的有关技术信息不属于商业秘密，周某0的行为不构成侵犯商业秘密罪。主要理由是：(1)亚恒公司的主要生产设备YH-600型压花机、FQH-600型分切机的图纸制作方为万方轻工机械有限公司，双方没有排他的生产订购许可约定和保密约定，故该设备的技术信息不能成为商业秘密；(2)模片样品是周某0进入公司前获得的，其技术信息当时已进入公知领域，且伟隆公司对该模片样品加工后已赋予其创造性劳动，新模片技术信息并非源于亚恒公司；(3)亚恒公司经济损失计算有误，直接损失应为18万余元。
被告人陈某1辩称：伟隆公司的“刺孔型干爽网面”技术是参照张永顺的专利技术，并不是亚恒公司的商业秘密。
被告人陈某1的辩护人提出：陈某1的行为不构成侵犯商业秘密罪。主要理由是：(1)陈某1不知道周某0接触过他人的商业秘密，故没有侵犯商业秘密；(2)商业秘密不为公众所知悉是指不能从公开渠道直接获取，但本案鉴定结论中的公开文献并不等于“公开渠道”，且鉴定机构不能仅从文献上公开与否来判定是否不为公众所知悉；(3)起诉书指控的直接经济损失有误。
被告人陶某2辩称：亚恒公司没有采取任何保密措施。
被告人陶某2的辩护人提出：陶某2的行为不构成侵犯商业秘密罪。主要理由是：(1)陶某2没有犯罪的故意，不能认为他明知亚恒公司有商业秘密，而且该公司已申请专利，故不存在什么商业秘密；(2)陶某2没有犯罪的行为，他参与伟隆公司订制生产设备和作为工人的生产行为，不属侵犯他人商业秘密的行为。
上海市第二中级人民法院经审理查明：
亚恒公司是1999年2月注册成立的合资企业，主要生产、销售用于卫生巾、尿垫的“刺孔型干爽网面”材料。法定代表人龚政自行研制的“刺孔型干爽网面”生产工艺技术，属于该公司的商业秘密，亚恒公司对此采取了保密措施。1999年12月和2000年1月，亚恒公司分别与被告人陶某2、周某0签订了劳动合同，合同不仅对职工离职后的保密义务作了约定，而且将公司的《保密制度》作为劳动合同的有效组成部分，该《保密制度》对公司商业秘密的范围、保密措施、奖励与处罚等均作出了规定。周某0、陶某2在签订劳动合同时均承诺严格遵守《保密制度》，分别被任命为亚恒公司生产部门厂长和精工车间主任。
2000年6月，被告人周某0因故离开亚恒公司，并要求被告人陶某2今后在技术上对其给予支持。同年10月期间，周某0违反亚恒公司有关保守商业秘密的要求，向被告人陈某1提出成立一家与亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”同样产品的公司，并给陈某1看了亚恒公司研制的“刺孔型干爽网面”滚筒模片样品，陈某1表示同意。二人共同商议：由陈某1负责申请注册成立公司，周某0则负责解决公司的生产设备和技术人员。2000年底，周某0、陈某1赴专门为亚恒公司生产压花机和分切机的浙江海宁万方轻工机械有限公司(以下简称万方机械公司)，也要求订制技术指标和性能与亚恒公司一样的YH600型压花机二台、FQH-600型分切机一台；其间，周某0与陶某2还要求湖州杰森实业有限公司液压机床厂(以下简称杰森液压机厂)，制造一台技术指标和性能与亚恒公司基本相同的YY32-50A型四柱液压机。2001年1月3日，陈某1投资成立伟隆公司，并担任法定代表人。2001年2月，陶某2在两年的工作合同期未满时擅自离开亚恒公司。2001年4月至10月，周某0、陈某1、陶某2又到浙江慈溪肖强模具加工厂，要求该厂根据周某0从亚恒公司获取的滚筒模片样品，为伟隆公司进行批量加工制作。伟隆公司定购的设备和加工制作的模片，均由陶某2验收。2001年3月，周某0正式担任伟隆公司生产部门厂长；随后，陶某2也正式进入伟隆公司，具体负责滚筒模具的装配、调试及生产设备的维护等工作。
2001年初，亚恒公司发现伟隆公司为仿制其产品订制了与本公司相同的生产设备，遂派人与被告人周某0、陈某1交涉，并于同年2月和4月向陶某2、陈某1先后发出律师函和书面通知，要求其停止侵权。随后，亚恒公司向公安机关报案。同年9月，公安机关对伟隆公司涉嫌侵犯亚恒公司商业秘密的行为进行调查。同年10月，周某0离开伟隆公司，但陈某1仍利用陶某2掌握的亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的技术信息继续进行生产。
2001年7月至2003年3月期间，伟隆公司生产与亚恒公司相同的“刺孔型干爽网面”，并以低于亚恒公司的价格分别销售给天津依依卫生用品厂、天津市三维纸业有限公司、上海微丝尔卫生用品有限公司、利发卫生用品(天津)有限公司、临安市雄鹰妇幼卫生用品有限公司、杭州梦棋雅卫生用品有限公司等单位，非法获利17万余元，并造成亚恒公司直接经济损失100余万元。
证明上述事实的主要证据有：
1．国家知识产权局2000年1月22日颁发的《实用新型专利证书》、实用新型专利《说明书》及亚恒公司的《协议书》，证实龚政将其“具有良好渗透性能的干爽网面”的专有技术使用权，包括生产该产品的模具、加工工艺、专有生产设备等专有技术的使用权转让亚恒公司。
2．上海专利商标事务所2001年8月9日出具的《专有技术分析报告》，结论为：亚恒公司专有技术采用上、下两个带刺滚筒，相向滚动刺穿塑料薄膜的工艺，采用金属齿轮片叠加拼合成上、下滚筒，在解决了上、下齿距对齐咬合问题的基础上，形成了具有较好渗透性，返湿性低的漏斗微孔形状塑膜产品，所查领域内未发现采用相同生产工艺制造该专有生产设备的方法。
3．上海科学技术情报研究所2003年12月4日出具的《知识产权查新分析报告》，结论为：亚恒公司采用可双层原料同时生产的上、下滚筒式网面打孔加工设备，公开文献中未见完全相同的内容。
4．上海市科学技术委员会出具的技术鉴定意见。
(1)2001年8月18日出具的《技术鉴定意见》，结论为：亚恒公司“具有良好渗透性能的干爽网面”的打孔网面生产技术及设备的七项内容，属商业秘密中的技术信息范畴。
(2)2001年9月20日出具的《技术鉴定意见》，结论为：伟隆公司生产“刺孔型干爽网面”的设备及工艺技术与亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的设备及工艺技术的设计思路相同，设备的执行结构基本相同，生产原理与生产流程一致，上、下滚筒的齿片的模具结构基本相同，产品完成的方法相同。
(3)2003年7月11日出具的《技术鉴定补充意见》，结论为：2003年4月摄制的伟隆公司生产“刺孔型干爽网面”设备与2001年9月17日摄制的基本相同；2003年3月伟隆公司的以上生产设备与2001年9月鉴定人现场实地勘察的基本相同，并与亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的设备基本相同；亚恒公司的以上生产设备与申请人张翔的“发明设计专利申请公开说明书”所述的“一种卫生用品面料的机械打孔装置”不是同一设备。维持2001年8月18日和9月20日出具的《技术鉴定意见》。
(4)2003年12月22日出具的《技术鉴定意见》(补充鉴定)。结论为：亚恒公司“生产刺孔型网面材料的工艺技术和设备”所具有的未被文献公开的技术信息，在“经权利人采取保密措施”确认的条件下，属于商业秘密中技术信息的范畴。
5．亚恒公司的《员工手册》、《保密制度》及周某0、陶某2与亚恒公司签订的劳动合同，证实：亚恒公司建立了保密制度，对公司商业秘密的范围作了划定。周某0、陶某2在与亚恒公司签订劳动合同时承诺严格遵守公司《保密制度》，并承诺离职后遵守保密义务。
6．龚政、陈伟、袁泓、林军、陈亚庭、黄兵、司明怀、邱宝华的证词及亚恒公司的证明，证实：亚恒公司采取了保密措施，在签订劳动合同之前均要求职工阅读公司保密制度文本；周某0、陶某2分别担任亚恒公司的生产厂长和车间主任，掌握公司生产技术或设备的商业秘密；亚恒公司2001年2月左右发现周某0、陶某2和伟隆公司侵犯其商业秘密后，曾请律师发信函给陈某1、陶某2，袁泓还专程至宁波找陈某1交涉，但陈某1仍置之不理。
7．陈伟的证词。内容是：他担任亚恒公司副总经理，1999年曾向周某0提供一份产品的市场分析报告和做产品的齿片，周某0离开公司时未将该齿片交回。
8．陈留的证词。内容是：他担任万方公司总经理。龚政于2000年在万方公司订制了压花机4台、分切机1台。上述设备是根据龚政要求设计的，不是通用设备。2000年11月，陈某1、周某0要求订制与其相同的2台压花机、1台分切机，并于2001年3月将货提走。
9．顾耀成的证词及辨认笔录。主要内容是：他担任杰森液压机厂的负责人。2000年底，周某0和陶某2来该厂要求制造1台50吨四柱液压机，周某0签的协议，陶某2负责验收和提货。
10．上海市公安局调取证据清单及照片、慈溪肖强模具加工厂负责人罗肖强的证词以及辨认笔录。证实：2001年4月，周某0和陶某2至模具厂要求按其提供的不锈钢齿片做模具。2001年10月，陈某1打电话要求重新加工齿片模具，提高模具的精密度。
11．万方公司开具给伟隆公司的发票存根联、周某0与杰森液压机厂签订的购销合同、佛山市腾华塑胶有限公司出具的证明等，证实：伟隆公司订制了与亚恒公司相同的YH-600型压花机2台、FQH-600型分切机1台以及伟隆公司订制生产所需的液压机和薄膜材料的情况。
12．亚恒公司的《通知》、《律师函》以及挂号函件收据等，证实：亚恒公司分别于2001年2月23日和4月3日先后告知陶某2、陈某1，其行为严重侵犯了亚恒公司的商业秘密，并要求停止侵权。
13．上海市公安局黄卫、梁经军出具的情况说明，证实：2001年9月17日，他们与上海市科学技术委员会戴敬辉及聘请的专家在伟隆公司进行了调查和技术鉴定时，曾告诉陈某1，他已涉嫌侵犯他人商业秘密。
14．证人高秀菊的证词。主要内容是：她是陈某1妻子，2000年11月左右与陈某1至周某0家时，周某0提出投资成立一家生产和销售干爽网面的公司，由陈某1负责投入资金和生产场地。后周某0、陈某1和她在万方公司订制了生产设备，由陶某2负责操作和调试。2001年9月，公安人员在伟隆公司调查时，说伟隆公司涉嫌侵犯其他公司的商业秘密。同年10月，周某0离开伟隆公司，但伟隆公司仍在继续生产和销售干爽网面。
15．伟隆公司销售“刺孔型干爽网面”时开具的增值税专用发票、出库单及记帐凭证，宁波市电子清算贷方补充凭证等书证，证实伟隆公司销售“刺孔型干爽网面”的情况。
16．上海复兴明方会计师事务所出具的《审计报告》，证实亚恒公司因伟隆公司侵权而遭受的直接经济损失情况及伟隆公司非法获利数额。
本案的主要争议焦点是：(1)亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术是否属于商业秘密。(2)被告人的行为是否侵犯了亚恒公司的商业秘密权。(3)本案的直接经济损失应如何计算。
上海市第二中级人民法院认为：......
