【2005年第9期】上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案
公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
被告人：A单位。2004年7月29日被逮捕。
被告人：吴某1。2004年7月29日被逮捕。
被告人：C单位。2004年7月29日被逮捕。
被告人：吴某3。2004年7月29日被逮捕。
上海市人民检察院第二分院以被告人顾然地、吴某1、库迪、吴某3犯非法经营罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：2002年10月18日至2004年7月1日期间，被告人顾然地在未经工商登记、未取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处以网上拍卖及订单购买的形式，向境外销售侵权复制(即盗版)的高密度光盘(以下简称DVD)18万余张。其中，通过www．ebay．com网站(以下简称ebay网站)销售5．3万余张，通过www．threedollardvd．com网站(以下简称三美元DVD网站)销售13．3万余张。非法经营额计人民币713万余元(以下非特别注明的货币单位均为人民币)，获利计202万余元。被告人吴某1、库迪、吴某3明知顾然地无证销售盗版DVD，仍为其提供帮助。其中，吴某1参与的非法经营额为504万余元，库迪参与的非法经营额为277万余元，吴某3参与的非法经营额为240万余元。案发时，查获待销售及已交寄尚未运输出境的盗版DVD共计11．9万余张。4名被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二百二十五条第(一)项规定，构成非法经营罪。其中，顾然地是主犯，吴某1、库迪、吴某3等是从犯，请依法判处。
公诉机关向法庭提交以下证据：
1．上海市公安局制作的搜查笔录、扣押物品清单及相关照片，用以证明案发后，公安机关依法搜查了上海市延平路123弄4号29E—F室和内江二村26号401室，查获多台电脑设备、资料、附件和11．9万余张DVD。
2．上海市影视音像检测鉴定中心出具的《音像制品鉴定书》，用以证明上述被查获的DVD经鉴定，均系侵权复制品。
3．上海市文化广播影视管理局出具的《证明》，用以证明上海市文化行政部门从未向顾然地等4人颁发过《音像制品经营许可证》。
4．上海市公安局公共信息网络安全监察处(以下简称网监处)出具的《证明》，用以证明该处已由三美元DVD网站数据库的服务器中下载了订单等内容，并将其刻录成光盘。
5．超马赫国际运输代理有限公司上海分公司(以下简称超马赫运输公司)、上海市速递服务公司(以下简称上海速递公司)提供的运单，超马赫运输公司工作人员丁伟青、金黎的证言及相关合同，用以证明两家运输单位于2002年初至2004年7月1日期间，先后以TNT、EMS方式为顾然地运送了大量DVD。
6．上海浦电邮电支局工作人员卜振夏、同洋成套设备贸易(上海)有限公司(以下简称同洋设备公司)部门经理张永芳和证人任跃东、崔伟的证言，EMS邮件清单，编号为3313659、3313660的2张发票，《特快专递大宗用户邮资总付和资费优惠协议书》等，用以证明上海浦电邮电支局于2004年5月下旬起接受吴某3委托，通过上海速递公司以EMS方式，为居住在上海市延平路123弄4号29E—F室的美籍人员向境外邮寄大量DVD，且吴某3将崔伟购买其它正版DVD得来的2张正规发票向有关单位提供，还让同洋设备公司与上海速递公司签订协议，以获取资费优惠。
7．上海市复兴明方会计师事务所有限公司(以下简称明方会计所)出具的《审计报告》，用以证明将网监处刻录光盘中的订单内容和超马赫运输公司、上海速递公司提供的运单内容进行比对、统计后确认：顾然地通过三美元DVD网站向境外销售的DVD共计13．3万余张，销售金额为39．9万余美元。其中，吴某1参与销售13．1万余张，参与销售金额为39．5万余美元；库迪参与销售7万余张，参与销售金额为21万余美元；吴某3参与销售6万余张，参与销售金额为18万余美元。
8．中国银行上海市分行提供的《外汇牌价表》，用以证明上述期间美元与人民币的汇率均高于1：8．27。
9．由美利坚合众国执法部门提供的该国客户MICHELLE、CAGLE等人持有的部分电汇确认单、电子邮件、发票、航运单等，用以证明顾然地向这些客户销售盗版DVD及收取货款的方式、金额。
10．华夏银行上海分行、上海市邮政局市西区局静安支局提供的开户资料、取款凭条、对账单、外汇收入报文等书证，用以证明顾然地在华夏银行上海分行开户及通过该银行和西联汇款上海客户服务中心(以下简称西联汇款中心)向境外收取款项的情况。
11．彭樱、陈佳琪、黄丽平、方婕、庞勇、陆方敏等证人的证言，用以证明彭樱等人通过网上受聘到上海市延平路123弄4号29E—F室，为顾然地销售盗版DVD进行整理、打包等工作期间，知道顾然地是负责人，库迪负责电脑管理、客户服务，吴某1负责客户联络、收发货。
12．证人金剑泳的证言，主要内容是：从2002年9—10月间，美国人顾然地常常来我经营的音像店大量购买盗版DVD碟片。刚开始他一买是50—60张，我卖给他7元一张。有几次他以质量不好来换片子，我告诉过他，以这种低价购买的只能是广州来的盗版片，盗版片都是这种质量，所以他知道自己购买的是盗版片。2002年底以后，顾然地来买的次数和数量明显上升，我作为零售商已无力供应，就于2003年2-3月份介绍谢春艳和顾然地认识，在顾然地家中洽谈了合作事宜。这一次顾然地提出，他大量购买片子，价格应当是5元一片。这是盗版DVD批发的最低价格了，说明他对这一行已经十分熟悉。最后商定，就由谢春艳以这个价格向顾然地出售盗版DVD影碟。谢春艳的弟弟谢洪涛去广州联系了两个上家，叫郑小姐、马小姐。从2003年4月起，谢春艳开始向顾然地供货。由于谢春艳不了解盗版碟有品质差异，头几批她自己订的盗版碟不符合要求，被顾然地大量退货，所以谢春艳请我为她负责向上家订货。一般是由顾然地手下员工将所需片名、数量写份清单，我根据清单上的片名向广州上家订购质量较好的盗版片，说明具体要求和数量，任务就完成了。我只是按照谢春艳给我的电话号码通过电话或传真订货，支付货款及接收货物全部由谢春艳操作。从2003年4月至案发，我估计从广州进了40万张盗版碟，基本上是应顾然地的订单向广州上家订购。由于质量问题，顾然地退回有10万张，实际卖给他大概有30万张左右。顾然地的退货，谢春艳以低价卖给摊头小贩了。
13．证人谢春艳的证言，主要内容是：我和顾然地做盗版碟生意，是同居男友金剑泳介绍的。顾然地在中国多年，中国话讲的很好，平时与我们用中国话交流，应该说他是个中国通。在和我做生意前，顾然地就从事贩卖盗版DVD生意，对行情非常了解。我们商定：由我按照顾然地开列的订单(指定片名、数量)向其出售盗版DVD影碟(绝大多数为美国大片)，价格定为每片5元。刚开始做时，我自己通过电话联系广州上家订购盗版DVD。上家郑小姐、马小姐，是我叫我弟弟谢洪涛去广州直接联系到的。因为我对DVD碟片的制式、区码等技术性问题不了解，不知道盗版碟也有品牌区分，以为盗版碟都一样，导致我进的几批货因质量太差被顾然地大量退货。为了能将生意做下去，从2003年5月份起至案发被抓，我就让金剑泳负责向广州上家订货。我给上家的货款是存入上家指定的账户，通过异地存款等方式支付，做这一行的上家不会让你知道他的真实姓名和地址。广州上家在确认收到货款后，会通知我以谁的名义、何时、何地去取货。取回货后先暂存到我的仓库，经整理归类后再送到顾然地家中。这些事都是我手下小工去干，顾然地是一手交货一手交钱，货款由小工带回给我，同时带回顾然地的下一批订单。从2003年4月至2004年6月底，我以这样的方式从广州共购进40-50万张盗版DVD碟片，基本上是按照顾然地的订单要求进货。这些盗版片中，有10万余张因不符合顾然地的质量要求而退货，我把退货以每片4．7元左右的低价处理给街头小贩；还有10万张左右的存货放在我的仓库里，准备出售给顾然地。所以至案发，顾然地从我处真正购得的盗版DVD碟片有20多万张。我从上家购进盗版碟的价格是每片4．5元，卖给顾然地是每片5元，每片从中盈利0．5元，共计盈利10多万元。
14．被告人顾然地的供述，主要内容是：我从2001年开始在上海做盗版DVD生意，具体购买地点记不清了。那时买的量很少，只有几千张。2003年初，我开始从上海一个姓金的男子处进货。那时我通过美国的一个拍卖网站ebay网站对外发布销售DVD的消息。我的客户都是中国境外说英语国家的人，主要是美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、新西兰、加拿大，还有南非。我销售的盗版DVD，内容都是美国好莱坞影片，我从来不卖“黄片”。通过不断摸索，我认为在ebay网站上发消息销售DVD的竞争很大，只有成立自己的网站，才能把销售盗版DVD的生意做大。今年(2004年)3月份，我注册了三美元DVD网站后，销售量一下子变得很大，我认为这是好运降临到我头上。我先后从金姓男子处以每张5元的价格共购入盗版DVD计20万张左右，其中80％是今年3月份以后购入的。我收到的30多万美元货款，有95％以上是客户汇入我以个人名义在中国上海华夏银行开立的账户中。现在我知道了，我是因没有取得执照许可，非法利用国际互联网销售盗版DVD而被上海警方刑事拘留，也明白了销售盗版DVD触犯中国法律，不会因自己不了解中国法律，中国就不追究我的刑事责任。因为我毕竟知道自己卖的都是盗版DVD，但我只是买卖，没有生产。我听说，在中国只有卖“黄片”才犯法，而卖盗版是违法，犯法会蹲监狱，而违法仅会被罚钱。我以为像这么大量销售盗版DVD，只有在美国才会蹲牢狱，所以我不在美国卖盗版DVD，没想到这种行为在中国也是犯法的。
15．被告人吴某1的供述，主要内容是：我受雇给顾然地打工，在顾然地设于29F室的客服部工作。顾然地以每片5元的价格，从一个叫金老板的销售商处买来盗版DVD碟片，然后销往国外。顾然地只有金老板这一个上家，他说他两年前就开始从金老板那里买片子，我不知道金老板的碟片是从哪里来的。金老板每天会派一个叫毛毛的小工到顾然地居住的29E室送碟片，然后来29F室，取走客服部根据网上客户的订单整理好的一份清单。金老板根据清单配好碟片后，隔天再让毛毛送来，并取走次日的清单。毛毛送碟片时，会有一张进片清单，注明送来的片子品种和数量。我们验收后，以每张5元的价格算出总账，顾然地当场给毛毛付款。送来的片子由我们按照订单包装、整理，填写好地址交快递公司一个叫任跃东的小工。他每天下午七点钟到29E室，先把昨天发过快件的价格清单交给顾然地，顾然地把邮费交给任跃东。任跃东再来29F室，拿走当天的快件。快递公司的吴老板曾经到29F室来过，任跃东更是天天来，都看到过我们的碟片仓库，他们知道我们每天交寄的是什么物品。我们以快件形式寄出的碟片曾被美国海关扣留，TNT公司要求我们提供相应的版权方面的证明。国外客户也有E-mail投诉称，美国TNT通知他们，相应的邮件已经被海关扣留，要求我们退款。我和客服部其他员工向顾然地汇报这些事，顾然地总是先破口大骂，然后对TNT通知海关扣件之事避而不谈，要求我们和客户沟通，再补寄一份碟片给客户，尽量不要退钱。对客户发来问询销售的DVD是否正版的E-mail，顾然地让我们用他预先设计的答句“我们所销售的不是刻录的光盘，而是从工厂流水线上生产的光盘”作为回答，这样就避免谈到版权问题。为了逃避中国执法部门追查贩卖盗版碟片的行为，顾然地曾多次谈到要将29F的仓库搬到外地去，让吴老板帮他找仓库，并把网上联系地址从延平路123弄4号29E变更为吴老板帮他开的邮箱号。
16．被告人库迪的供述，主要内容是：我与顾然地认识多年，顾然地请我来帮忙，负责做微电脑维护和软件开发工作。我知道顾然地在销售DVD碟片后，就开始对他销售碟片的性质有所疑问。主要原因是：电影公司在授权销售其制作的影片时，会收取一大笔费用，类似于版税，由此导致音像制品的价格很高，而顾然地销售的碟片仅3美元一张。此外，顾然地销售的DVD碟片，其包装和小商店中贩卖10元一张的盗版DVD碟片是一样的，其拙劣的包装不能不令我产生怀疑。
17．被告人吴某3的供述，主要内容是：我的服务部负责给快递公司揽业务。快递服务部可以代理邮寄正版DVD，但要提供正规音像商店的发票，盗版DVD当然不能代理邮寄。通过我认识的一个黎小姐介绍，顾然地认识了我，约我到他家去，说他有很多DVD要发往国外，问我能否邮寄?我说DVD不能有色情、反动的内容，顾然地说都是电影，于是我就约他过一会再见面，以便我找邮局的人问一下。出来后，我给浦电路邮局的卜振夏打电话，问他运送DVD是否可以，他说只要不是色情、反动的就可以，并同意给我6折优惠。像我们这样的小公司，能接到这样大量而且利润也很好的业务很不容易，所以我就给顾然地答复，说可以7折帮他邮寄。顾然地没有向我介绍他开什么公司，我从没有见过顾然地有类似营业执照的东西，他没有给我提供过正规音像商店出具的发票。当时我不清楚顾然地让我邮寄的DVD影碟是不是合法购进的，但后来我到顾然地居住的延平路123弄三和花园4号29E室里，见到有一个房间里堆放着约数万张DVD影碟，而且有5—6名工人在进行打包，我就想过：除非正规音像商店，要是个人经营，那肯定是搞盗版。另外，顾然地曾提出让我帮他在江浙一带租借一间仓库，他说是为了扩大销售量，同时也可以躲避上海文化稽查部门的查处，还让我帮他开个邮局信箱作对外联络用。接触中的这种种迹象使我知道，顾然地让我邮寄的都是盗版DVD。这些盗版DVD从何而来我不清楚，具体销售给谁我也不清楚，但邮件都是寄到美国、澳大利亚、新西兰、爱尔兰等国家。邮件粘贴单上的内容，是由顾然地手下人填写后交给任跃东的。我听黎小姐说起过，顾然地是通过他建立的一个网站销售影碟的，境外客户从网上订购影碟后，顾然地按照客户地址将影碟邮寄过去。顾然地手下有一个姓吴的，看上去像是主管；另外还有一个美国人，好像叫库迪，是负责网络方面的事，他在我和顾然地商谈租借仓库时也负责做翻译(有两次姓吴的在边上和库迪一起做翻译)，其余员工的情况我不很清楚。我以为，销售盗版DVD最多是受到文化稽查部门的处理，只要罚一些钱就可以了结，没想到这是触犯刑法的事情。......
