行政处罚不能成为工程转包人豁免司法制裁的依据

== 裁判要旨 == 人民法院作出的民事制裁，是根据法律法规采取的司法制裁，其与行政处罚的性质和法律依据不同。建设单位因其非法转包行为，受到行政机关的行政处罚，不能成为其豁免司法制裁的依据。 == 案情 == 2000年12月28日，中国建筑第一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）与英协（河南）房地产有限公司（以下简称英协公司）签订了英协花园Ⅱ区小高层工程施工框架协议，约定由中建一局承建该工程，合同价款为每平方米950元，不得转包，合同工期为420个日历天。2001年5月18日，中建一局与英协公司根据河南省郑州市建设工程招投标办公室下发的中标通知书签订了建设工程施工合同，约定合同价款采用固定价格合同方式，固定价款为人民币3390.88万元，该份合同在郑州市建委建筑业管理处存档；同月23日，双方又签订了补充协议书，约定工程价款为每平方米950元。同年11月18日，中建一局与江苏方圆建筑工程有限公司（以下简称江苏方圆公司）签订施工协议书，将承建的上述工程转包给江苏方圆公司施工，约定合同价款为每平方米795元。2003年3月16日，郑州市建设委员对中建一局转包工程一事进行了通报。后在施工过程中，英协公司共分批支付中建一局工程款2617.5576万元。2005年8月4日，涉案工程经过了郑州市建委的竣工验收备案。 2007年5月28日，中建一局向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令英协公司支付拖欠的工程款、以及相应利息，违约金等。同年8月10日英协公司提起反诉，请求判令中建一局支付英协公司墙改基金及利息、违约金等。 另外，2004年8月30日，中建一局就该涉案工程向郑州市金水区人民法院提起诉讼，要求江苏方圆公司退回其多付的工程款。2007年3月16日，郑州市中级人民法院作出（2006）郑民二终字第1723号民事判决，认定中建一局作为涉案工程的承建方，其将施工义务全部转包给江苏方圆公司，违反了有关法律的禁止性规定，其与江苏方圆公司签订的施工协议书应为无效，但考虑到协议书已实际履行，根据双方都认可的工程量，计算得出江苏方圆公司实际施工的工程总造价为2530.16405万元。 == 裁判 == 河南省郑州市中级人民法院经审理认为，本案的招投标程序存在串通行为，而且中建一局将涉案工程以低价转包，行为违法，不能得到超出（2006）郑民二终字第1723号民事判决所认定的江苏方圆公司应得到的工程款2530.16405万元，而英协公司支付给中建一局的工程款数额为2617.5576万元，已超出了应付的工程总造价，不存在拖欠工程款的事实。 郑州市中级人民法院判决：中建一局返还英协公司多付的工程款87.39355万元。 中建一局不服，认为其与江苏方圆公司之间系劳务分包关系，向河南省高级人民法院提起上诉。 河南省高级人民法院审理认为：中建一局已经取得的英协公司超付的87.39355万元工程款，系其因非法转包取得的非法所得。 河南省高级人民法院决定：对中建一局非法所得款项87.39355万元予以收缴。 中建一局以其非法转包行为，已经受到郑州建委的行政处罚为由，就该民事制裁决定书，向最高人民法院申请复议。 2012年10月31日，最高人民法院作出复议决定：维持河南高院的民事制裁决定，驳回中建一局的复议申请。 == 评析 == １.本案属于非法转包而非劳务分包　所谓劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。由于转包的对象是工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。因此，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将在建工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，不属于工程转包。本案中，江苏方圆公司与中建一局一样，均为建筑施工企业，江苏方圆公司并非具有劳务作业法定资质的劳务承包人，而且从施工实际情况看，中建一局是将涉案工程的土建、安装、粗装修工程全部转包给了江苏方圆公司，并非是将劳务部分分包给江苏方圆公司。 ２.行政处罚不能成为非法转包者豁免司法制裁的依据建筑法、合同法都明确禁止承包单位将建设工程非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效，人民法院可以根据民法通则相关规定收缴当事人已经取得的非法所得。这里的“非法所得”，本文认为应作狭义的解释，即是指已经实际取得的财产，而不包括当事人进行违法活动时约定取得但实际没有取得的财产，这符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。至于收缴非法所得的对象，笔者认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条中的“当事人”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予以收缴。 值得注意的问题是，该条规定的“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而建筑法第六十七条、第七十六条同时又规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”那么，当法院采取没收违法所得的民事制裁措施与行政处罚发生竞合时，如何处理？笔者认为，建设行政机关是行政执法机关，其依据建筑法等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行政执法权；人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有违法行为，并根据法律作出没收违法所得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。因此，法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。 本案案号：（2010）郑民二初字第2号;（2011）豫法民三终字第0066-1号;（2012）民一复字第1号 案例编写人：河南省高级人民法院　关晓海